“La mediación posible”, una reflexión de Pascual Ortuño ante la situación en Cataluña

Foto articulo iurisPascual Ortuño es magistrado de la Audiencia de Barcelona y profesor de Resolución Alternativa de Conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra.  El 7 de octubre publicaba en EL PAIS un artículo titulado “La mediación posible” en el que el magistrado reflexiona sobre la dificultad de una mediación en relación a la situación en Cataluña.

Tengo la impresión de que la palabra “mediación” se utiliza como arma arrojadiza y no para conseguir la concordia. Unos y otros la invocan para intentar demostrar que siempre han estado por el diálogo, cuando es evidente que nunca lo han querido. Lo que cada bando quiere, en esencia, es conseguir la rendición del otro. Trasladado al momento presente, unos proponen como solución innegociable el cumplimiento de la ley (dura lex, sed lege) y para los otros la única solución es la independencia, puesto que ya es tarde para otra alternativa.

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Humanizar el ejercicio del derecho es preocuparse por el lado emocional y humano de la ley y del proceso legal.

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Entrevista al juez David Wexler, máximo representante de la Justicia Terapéutica.

Lamentablemente está de actualidad el brote que este verano ha experimentado la violencia de género en España. De nuevo se alzan las voces que piden nuevas reformas legales que endurezcan unas penas que en muchas ocasiones no se cumplen porque los agresores se suicidan en una dinámica criminal que no atiende a razones lógicas y para la que no cuenta el efecto ejemplificador de las duras sanciones penales.

Desde ámbitos especializados de la psicología y la psiquiatría se viene insistiendo en la importancia de que se adopten medidas preventivas adecuadas. Entre ellas se destaca en el derecho comparado la denominada “justicia restaurativa de familia”, que introduce elementos preventivos para la gestión de los conflictos de pareja propiciando intervenciones tempranas con técnicas mixtas de carácter legal y terapéutico para buscar salidas razonables, e incluso médicas (y psicológicas), y evitar que se produzcan las escaladas del conflicto intrafamiliar que conducen muchas veces a la locura y a la violencia aniquiladora.
A ningún criminal maltratador le ha frenado la perspectiva de una condena penal más severa, puesto que generalmente está inmerso en un proceso mental del que no sabe salir más que con la violencia y la muerte. Incluso aceptando la propia aniquilación y la de sus propios hijos.
Por esto es noticia de enorme importancia la inauguración el día 3 de septiembre en Auckland (Nueva Zelanda), el congreso mundial de “Jurisprudencia Terapéutica”, movimiento internacional que impulsa una verdadera revolución de la justicia apelando más a la forma de aplicar el derecho por los jueces que a la necesidad de imponer legalmente determinadas reglas procesales.
La mediación entra de lleno en esta corriente que tuvo sus primeras manifestaciones en la creación de los “Juzgados de Adicciones” en Nueva York, Monterrey (México) o Santiago de Chile, en los que se pone el énfasis en la actuación conjunta de la acción de los tribunales y las intervenciones terapéuticas con personas que han delinquido y que padecen adicción a las drogas o enfermedades mentales. La eficacia de la llamada “Therapeutic Jurisprudence” en inglés, que en español se ha traducido con la utilización del término “Justicia Tereapéutica”, arroja unos resultados muy satisfactorios en cuanto a la eficacia de la reinserción de las personas, la atención a los derechos de las víctimas y, lo que es singularmente importante, el menor coste económico que resulta si se compara con los gastos que generan unos procesos judiciales que no inciden en la solución de los problemas.
No es desconocida en España esta corriente de la filosofía del derecho, en la que ha sido pionero el presidente de la Audiencia de san Sebastián Iñaki Subijana con su trabajo sobre la Justicia Terapéutica en el enjuiciamiento penal y la experiencia en dicho tribunal en este campo. Incluso desde la Universidad de Vigo se está impulsando una línea de investigación en este terreno por las doctoras Fariña, (desde la psicología) y Esther Pillado (desde el derecho procesal).
La facultad de derecho de la Universidad Pompeu y Fabra por medio de quien ha sido su decano, el doctor Ferrer Riba ha invitado a impartir un seminario a uno de los máximos representantes de esta corriente, el juez David Wexler y profesor de la Universidad de Texas (USA), que fue presentado en el Centro de Estudios Jurídicos de la Generalitat de Cataluña por la magistrada decana de Narcelona, Mercedes Caso.
El equipo de redacción de GEMME ha considerado que no se podía pasar por alto la presencia de este profesor en España, y hemos podido conseguir de él una entrevista.

Doctor Wexler, usted ha dicho que humanizar la ley, preocupándose del lado psicológico, emocional y humano de las personas que intervienen en el caso, con una actitud diferente en el proceso legal, supone un salto cualitativo en la acción de la justicia. Nuestra primera pregunta es si es necesario para ello un cambio legislativo que imponga otro modo de hacer a los operadores jurídicos.

No es necesario en absoluto. La “Therapeutic Jurisprudence” (TJ en adelante) es muy modesta en sus pretensiones, únicamente pretendemos que los jueces trabajen de otra forma con los mismos instrumentos legales y procesales.

Usted ha definido la TJ como el estudio del papel de la ley como agente terapéutico, con lo que el papel de la justicia no sería el que se ha entendido tradicionalmente, de “restaurar el orden” o “dar a cada uno lo suyo”, sino más bien el de contribuir a la salud mental de los ciudadanos. ¿Es así?

Pues sí, es así en el sentido de que la TJ es un componente importante adicional. La meta terapéutica es muy importante pero no elimina en absoluto las demás metas jurídicas, ni tampoco menoscaba el principio de debido proceso que marca la ley para el enjuiciamiento de los delitos.

En los estudios sobre TJ se pone especial énfasis en la necesidad de modificar la actitud de los juristas, fundamentalmente de abogados y jueces, en el trato personal a los ciudadanos. ¿No cree que esto necesitaría un cambio radical en la formación y preparación profesional de estos agentes de la ley?

Necesita un cambio pero no un cambio radical. Como dije arriba, la TJ es algo adicional. Hay recursos sencillos sobre el uso judicial de la equidad procesal y otras técnicas sencillas que pueden facilitar el uso de TJ en la vida profesional de la rama judicial. Por ejemplo, el Blog Therapeutic Jusiprudence in the Mainstream disponible en internet en el que hemos trabajado lo explica con detalle (ir al blog)

¿Cuál fue el origen de la corriente de pensamiento jurídico de la TJ?

Yo era especialista en el área de derecho relacionado a los pacientes con trastornos mentales, y me interesaba, por ejemplo, el proceso de la reclusión en las cárceles. La ley sobre salud mental quiere expresamente ayudar a los pacientes pero me di cuenta de que, en varios aspectos, la ley no ayudó nada y a veces produjo daños. Me di cuenta, en otras palabras, que la ley en si funcionaba como agente no terapéutico o, dicho con más claridad, anti-terapéutico, nos guste o no nos guste, y por eso, sería importante que nos enfocáramos en la práctica del derecho en estudiar las consecuencias de la ley y en cómo se puede mejorar la misma, pero sobre todo en su aplicación e implantación. Esto fue el origen de TJ

¿Qué grado de implantación tiene la TJ en EEUU?

Mucho en el área de los tribunales en las intervenciones previas para la resolución de problemas, como en los juzgados que tienen a su cargo los juicios en los que hay personas que sufren de adicción o de problemas de salud mental. Ahora estamos trabajando para expandir el ámbito de TJ al sistema general, especialmente en el área penal.

¿Han encontrado eco sus propuestas en los juristas europeos?

Está empezando en Europa y más allá. Hay juristas trabajando en estos temas en Reino Unido, en Suecia, en Holanda, en Bélgica, por ejemplo, y algunos profesores de derecho en Francia con mucho interés.

¿Cuáles son sus próximos retos?

Nos proponemos impulsar un proyecto internacional e interdisciplinar para promocionar la TJ en el sistema jurídico   general, especialmente en el ámbito de penal y de menores. He escrito sobre este tema y hay un resumen en el Blog, http://www.mainstreamtj.wordpress.com

¿Ha percibido interés en España por la TJ?

Efectivamente, a nivel de la academia hoy se están peguntando muchos autores sobre los límites del derecho y su función en la sociedad. He encontrado un gran interés por la introducción de la mediación en el ámbito de los tribunales, lo que es un paso muy importante en esta dirección, y es muy interesante la labor que se está realizando desde la Asociación Iberoamericana de Justicia Terapéutica, con su web:  donde el protagonismo español se ha puesto de relieve en el último congreso celebrado en Puebla (México).

Muchas gracias profesor, y esperamos poder verle pronto de nuevo en España.

Checking al estado de la Mediación en Europa

logo parlamento europeo

El Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo analiza las causas del fracaso de la mediación en Europa.

El documento ha sido presentado en Bruselas a principios de febrero de 2014, y lleva por título: “Reinicializar la directiva de mediación: evaluando el limitado impacto de su implementación y proponiendo medidas para incrementar el número de mediaciones en la Unión Europea” (está disponible en formato PDF y en inglés)

Se trata de un inquietante estudio sobre el limitado impacto de la Directiva 52/2008 en Europa, realizado por un grupo de expertos internacionales vinculados a una de las más prestigiosas asociaciones mundiales de mediación y arbitraje,  JAMS  (integrada mayoritariamente por antiguos jueces y abogados de gran prestigio).

En el trabajo se desarrolla la idea de la “Paradoja de la Mediación en la Unión Europea”, para resaltar que, a pesar de los múltiples beneficios que aporta y, a pesar del decidido impulso del Consejo de Europa, la Comisión Europea y la mayor parte de los gobiernos, únicamente ha sido utilizada en el pasado año la mediación en un 1 % de los litigios civiles y mercantiles surgidos en Europa.

Se ha elaborado un cuestionario que han contestado 816 expertos de los 28 estados, cuyos resultados muestran el fracaso de las políticas pro-mediación que se han seguido hasta ahora, lo que destaca respecto al desarrollo en los países de tradición anglosajona donde, sin tan fuertes impulsos públicos, la mediación ocupa ya un lugar relevante en el mundo de los conflictos y ha sido asimilada e incorporada como un instrumento de trabajo útil por los abogados.

El estudio propone dos vías para “reinicializar” la Directiva (utilizando el lenguaje informático): proceder a una modificación drástica de la norma, o bien que cada estado se comprometa, y quede obligado firmemente, a fijar unos objetivos  para conseguir una relación equilibrada entre el proceso judicial y la mediación”.
La diferencia que existe en la utilización de la mediación es muy elevada entre los Estados Miembros que registraron más de 10.000 procesos de mediación como Alemania, Inglaterra, Holanda e Italia, a Estados como España donde no se llegó a las 2.000 o el grupo más numeroso que agrupa casi al 50 % de los EEMM, que no alcanzaron las 500 mediaciones.

El magistrado Pascual Ortuño Muñoz es el Vicepresidente Europeo de GEMME.

El ahorro en tiempo es muy importante: de 566 días de promedio en procesos judiciales, a 212 en procesos de mediación; y el gasto para el Estado que va de 9.179 € de promedio para el Estado, a 6.124 € por mediación.

Entre las propuestas que realiza el comité de expertos están la implantación de la “semana de la negociación” que ha dado un gran resultado en USA,  el impulso a los proyectos piloto, con soporte institucional, o la introducción de la obligatoriedad por categorías de asuntos o áreas de conflictividad.

Artículo escrito por Pascual Ortuño, vicepresidente de GEMME Europa.

La Justicia Mediación: una respuesta de los profesionales del derecho a la crisis de la justicia

Pascual Ortuño, magistrado y Vicepresidente de GEMME (Europa)por Pascual Ortuño, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y Vicepresidente europeo de GEMME.

El sistema de justicia español está basado en los paradigmas del siglo XIX. Es fruto de la conjunción de la tradición y del racionalismo de la Ilustración y está configurado para servir como garantía de los derechos de los ciudadanos y de las relaciones sociales y económicas en una época basada principalmente en la preponderancia del medio rural, de los valores tradicionales y de la economía pre-industrial.

En el siglo XX la administración de justicia comenzó un camino de adaptación a las necesidades actuales, pero a partir de mitad del siglo pasado se empezó a hablar de la crisis de la justicia que desde que se inició la nueva etapa democrática está buscando soluciones en las reformas legales, en el incremento del número de jueces y en la modernización de sus estructuras.

A pesar de los esfuerzos políticos realizados hasta ahora la percepción ciudadana del funcionamiento de la justicia es cada vez más negativa. Los ciudadanos son, en definitiva, quiénes directamente sufren las consecuencias de que el sistema no funcione, de que los expedientes sufran demoras y de que la reparación de los derechos vulnerados llegue deficientemente cuando la respuesta del sistema legal ya es inoperante.

Muchos jueces tenemos la sensación de que nuestro trabajo se limita a realizar autopsias, es decir, a incidir en problemas irresolubles que ya han causado la muerte de las relaciones jurídicas y sociales que se habían planteado ante los tribunales para que se les pusiera remedio.

Si analizamos el ámbito del comercio y del derecho mercantil, no hay ningún concurso de acreedores de los que se tramitan en los juzgados que tengan otra finalidad que la liquidación de los bienes de la empresa a un bajo precio, y con la sensación de los acreedores de haber sido estafados y decepcionados por el sistema.

En las relaciones de propiedad, los litigios entre vecinos que habitan un mismo inmueble o en las crisis familiares, la tramitación del proceso judicial nunca consigue pacificar el conflicto sino que se declara vencedor a uno de ellos sin que esto sea el final del pleito, sino un salto más en la escalada del resentimiento.

El mismo sentimiento de frustración tienen los profesionales del derecho, los abogados, los procuradores, los notarios, los graduados sociales, que institucionalmente son colaboradores de la justicia y que, en la realidad, sufren directamente la inseguridad jurídica de un sistema que no ofrece soluciones a los problemas de sus clientes.

Con este panorama y, con independencia de las reformas legales que competen a los legisladores, ha surgido en todo el mundo el movimiento por la implantación de medios alternativos que aportan soluciones eficaces, rápidas, pragmáticas y menos costosas a los complejos problemas que surgen en las relaciones sociales y económicas del mundo globalizado actual.

Con estos métodos de trabajo en el campo de los conflictos cotidianos no se pretende hacer competencia a la administración de justicia que imparten los tribunales sino que, como ha ocurrido en todos los países en los que se está implantando, pasan a formar parte del sistema de justicia en el que se insertan. Obviamente se reservan para la controversia judicial clásica, garante de los derechos fundamentales, la tipología de litigios que le es propia, es decir, aquella en la que realmente existen problemas jurídicos o discrepancias en los hechos que precisan de la intervención judicial, o en aquellos en los que es necesaria la imposición forzosa de una decisión.

Entre los mecanismos de la justicia alternativa destaca por su importancia la mediación que, basada en la intervención profesional de un tercero neutral experto en comunicación y con dominio de las técnicas de negociación, procura que las partes modifiquen sus posiciones de enfrentamiento visceral para buscar soluciones colaborativas. La clave del método es el trabajo en un entorno de confidencialidad y sin que en ningún caso suponga la renuncia a acudir a los tribunales.

La implantación de la mediación no depende del impulso legal ni gubernamental sino, esencialmente, de la aptitud que adopten los profesionales que tradicionalmente trabajan en lo que se denomina sector justicia. En definitiva se trata de optar por la prevención y la solución temprana de los conflictos, en lugar de fijar los objetivos de la intervención profesional en la exigencia de responsabilidad por las consecuencias de los mismos.

En el otoño que se avecina la justicia va a tener una presencia constante en los medios de comunicación, tanto por los casos judiciales que afectan al estamento político y económico del país, como por los casos candentes que ha de enjuiciar el Tribunal Constitucional.

La respuesta de los sectores profesionales, sindicales y ciudadanos a las reformas impulsadas por el Ministerio de Justicia con huelgas, debates y manifiestos van a deteriorar todavía más la imagen de la justicia, tocada en cuanto a su eficacia por la supresión de la plantilla de interinos y en plena crisis de sus órganos institucionales.

Está próxima la renovación de los componentes del Consejo General del Poder Judicial en medio de la gran polémica del cambio de sistema de elección para favorecer todavía más la dependencia de sus miembros de los poderes políticos.

En este panorama, ciertamente desolador, se presenta ante la ciudadanía española una iniciativa positiva cargada de ilusión. Un movimiento surgido de la base profesional, integrado e impulsado por jueces, fiscales, abogados, secretarios judiciales, notarios y procuradores, en el que no faltan asociaciones ciudadanas, trabajadores sociales, filósofos, sociólogos y psicólogos van a celebrar un SIMPOSIO en Madrid para hacer un balance del primer año de la Ley de Mediación en el ámbito civil y mercantil que, como exigencia de la Unión Europea, fue promulgada en el mes de julio de 2012.

Las facultades de derecho, aun cuando tardíamente, han reaccionado ante este movimiento por una justicia preventiva y colaborativa que procede del mundo anglosajón, y ya hay alguna que ha introducido como asignatura troncal de los estudios de derecho la negociación y los medios alternativos. Se ha creado una coordinadora de universidades que imparten postgrados de técnicas de mediación y, por iniciativa de la sección española de GEMME, el grupo europeo de magistrados pro mediación, se han creado en las principales ciudades españolas grupos de trabajo, a semejanza de las míticas sociedades de amigos del país del siglo XIX.

Los puntos neutros de promoción de la mediación (PNPM) han impulsado un ingente trabajo que se ha realizado durante más de doce meses para facilitar experiencias piloto en juzgados y tribunales a los que pudiera derivarse la litigiosidad impropia, que es aquel sector de los conflictos para los que una solución pragmática y consensuada, siempre que sea posible, es mucho más efectiva que la tardía decisión de un tribunal.

Con este evento de finales de septiembre se pretende que la sociedad en su conjunto y, especialmente el sector profesional de la abogacía en primer plano, conozca y utilice estos métodos. Al amparo de la ley 5/2012 los colegios profesionales de abogados, procuradores y notarios, las cámaras de comercio para los conflictos de esta naturaleza y los colegios de psicólogos y trabajadores sociales, están en la fase de crear instituciones que ofrezcan servicios de mediación, aliviando de esta forma a los tribunales de la sobrecarga de trabajo que padecen.

El gran reto, a partir de ahora, es el de la calidad de la mediación. La banalización de esta metodología o su práctica por personas que no tienen la formación adecuada pueden hacer que fracase muy pronto. El SIMPOSIO del 26 y 27 de septiembre tiene aquí su principal objetivo.

¿Confía la gente en la Mediación?

Montse Purti

Montse Purtí

por Montse Purtí

Mediadora y abogada. Coordinadora estatal del grupo de trabajo sobre protocolos de intervención en mediación del PNPM.

Cuando subes a un autobús no te cuestionas sobre la caducidad del carnet de conducir del conductor, o si el autobús tiene los frenos en condiciones. Simplemente confías.

Nelson Mandela se alió con el capitán del equipo de rugby de Sudáfrica, François Pienaar, para ayudar a unificar su país. El recién elegido Presidente Mandela sabía que, tras el apartheid, su país seguía dividido racial y económicamente. La confianza en sí mismo y en los otros le impulsó a utilizar el deporte como herramienta de unión y, gracias a su gran habilidad, consiguió su sueño. John Carlin en “El factor Humano” dice que la debilidad de Mandela por confiar demasiado en la gente era su mayor virtud.

Para que la mediación llegue a implantarse en nuestro país, necesitamos este inestimable valor, la confianza.

Necesitamos que los posibles derivadores, en especial jueces, magistrados y abogados,  confíen en la mediación como sistema alternativo o complementario a la justicia ordinaria. Pero no sólo como un sistema que descongestionará los juzgados sino como una herramienta efectiva que puede  solucionar  definitivamente los conflictos.

Es conveniente que los abogados, y el resto de asesores de las partes,  tengan confianza en ellos mismos y no duden en sugerir a sus clientes la  mediación, de manera que no crean que recomendar la mediación es un síntoma de debilidad o de incompetencia.

Además, para que la negociación asistida tenga un buen resultado es necesario que las partes confíen en la calidad del proceso de mediación,  en la institución de mediación y en concreto en el mediador o mediadores que gestionaran el proceso.

Los mediadores hemos de confiar en nosotros mismos, en nuestros conocimientos y en  nuestras habilidades aprendidas durante nuestro proceso de formación como mediadores. También  debemos conseguir que las partes confíen en su propia valía personal, en su capacidad para resolver sus propios conflictos.  Además la confianza es también necesaria para reconocer a la otra parte en disputa.

Me pregunto, ¿cómo  podemos generar tanta confianza? ¿dando a conocer la mediación? ¿protegiendo la confidencialidad del proceso de mediación? ¿velando por una mediación de calidad? ¿efectuando algún tipo de control sobre el proceso de mediación?

Confío en que el Simposio que se va a celebrar en los próximos días nos dará algunas respuestas, y que las cuestiones y el debate puedan generar las  raíces para sostener esta confianza, tan necesaria para que la mediación llegue a implantarse como medio alternativo o complementario a la vía judicial.

El papel de las instituciones de mediación

Papel instituciones

Nos hacemos eco del artículo publicado en Lawyerpress por Amparo Quintana García, que es abogada y mediadora y miembro de nuestra asociación. Se trata de unas interesantes reflexiones sobre el papel que juegan las instituciones en la mediación, de las que incluimos seguidamente el resumen final:

“Las instituciones de mediación son un instrumento eficaz para difundir y acercar la mediación a los ciudadanos.  Contar con buenos mediadores entre sus filas, recursos humanos preparados, medios técnicos avanzados y mantener unas reglas éticas en su quehacer habitual, serán sin duda su mejor imagen.”

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